What is trade dress?

What is Trade Dress?
 

상표(trademark) 또는 서비스표(service mark)라는 말은 들어 보았어도 trade dress 라는 말을 생소하시지요?
상표나 서비스표는 시각적으로 인지할 수 있는 것으로서 상표나 서비스의 출처에 대한 식별을 가능하게 하는 표지를 의미합니다. 현재 우리나라는 등록주의를 원칙적으로 채용하여 등록을 한 상표나 서비스표를 법적으로 보호하고 있으며 다만 등록을 하지 않고 사용하고 있는 사용자의 상표를 선사용상표라고 하여 보호하고 있습니다.
    
상표권 분쟁의 대부분이 선사용상표인지 여부이고, 그 외에 유사한지 여부에 대한 다툼입니다. 선사용상표인지 여부는 상표법이 규정하고 있는 요건에 해당하는지를 살펴서 법원이 객괒적 증거에 따라 판단하지만, 유사성 여부는 사실 그 어느 누구도 확신할 수 없습니다. 아무리 객관적인 잣대를 만들어 각 사건마다 갖다 들이대지만 기본적으로 식별력에 대한 부분은 인간의 감각에 의존하기 때문입니다. 그러기 때문에 특허심판원, 특허법원, 대법원을 거치는 과정에서 판단이 뒤집어 졌다가 다시 뒤집어 지는 경우가 많습니다.
    
당연히 유사하다고 판단되는 상표도 서로 유사하지 않다고 판단되는 경우도 종종 발생하는 것이지요.
    
그건 그렇고,
상표와 서비스표 외에 trade dress 라는 것이 있는데 이는 무엇일까요?
  

 
예를 들어 어떤 상품은 톡특한 외향 자체에 의해서도 식별력이 있을 수 있습니다. 독특한 모양의 술병이 그 예입니다. 물론 입체상표도 있으므로 별도로 상표등록이 가능하지만, 상품의 외형 그 차제가 상표는 아닌데도 불구하고 출처에 대한 식별력을 가질 수 있기에 이러한 경우를 trade dress 라고 하는 것입니다.

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우리 상표법에는 이에 대한 규정이 없어서 법적인 보호밖에 있는 것으로 보이지만, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목은 ‘국내에 널이 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기.포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시환 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 그러한 것을 사용한 상품을 판매. 반포 또는 수입.수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위 ’를 부정경쟁행위로 규정하고 있습니다. 따라서 이 또한 부정경쟁방지법에 의해 보호가 가능하다고 해석되어 집니다.
    
1946년에 입법된 미국의 상표법(일명, the Lanhan Act, 그 이후 개정됨 )에서는 trade dress 를 지식재산권으로서 보호하고 있습니다. 애플과 삼성의 특허침해소송에서 이 trade dress 에 대한 다툼이 있었다고 합니다. 즉, 애플 휴대전화의 모서리 곡선면은 애플 휴대폰의 독특한 trade dress 라는 것인데, 그것이 단순히 trade dress 였는지 아니면 design 이었는지는 모르겠습니다.
   

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Trade Dress 우리 표현으로 뭐라고 번역해야 할까요?  부정경쟁방지법이 dress 를 의식해서 ‘용기’라는 표현을 쓰고 있는 것 아닌가 생각됩니다만 언어도 국제화 되는 마당에 그냥 그대로 써도 될 듯도 하구요.
코너킥을 수십년전에 ‘모서리차기’라고 했던 적이 있는데 혹시 그 시절 기억하시는 분이 있는지 모르겠네요. 그때 헤딩을 머리받기 라고 했던 것도 같고..  ㅎㅎ