선결문제와 상표, 특허권

선결문제와 상표, 특허소송 및 행정소송

 

선결문제란 무엇인가요?

예를 들자면,

행정청이 어떤 행정처분을 했는데

그 처분의 상대방이 행정청을 상대로 손해배상을 청구한다고 한다면

우선 그 처분이 무효이거나 혹은 취소되어야 그로 인한 손해를 배상청구할 수 있
을 것입니다. 

왜냐면 손해배상은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 과실책임의 원칙에 있기 때문에 고의나 과실이 전제되어야 하기 때문입니다. 물론 적법한 행정행위로 인한 손실보상도 있지만 이는 고의나 과실을 요하지 않는것으로서 손해배상과는 전혀 개념이 다릅니다.

 

그렇다면 손해배상소송에서 행정처분의 효력이 먼저 문제가 되어야 합니다.

그런데 행정처분의 효력은 행정소송에서 다뤄야지 민사법원에서 다룰 수가 없는 것이지요.

아주 쉬운 예를 들자면,

운전면허 소지자에게 음주운전을 이유로 면허를 취소했는데

그 음주수치가 현행 도료교통법 시행규칙의 기준인 0.1%에 이르지 아니하였는데도

면허를 취소했습니다.

 

그래서 소지자 갑은 운전을 못하고 매일 도보로 30분 거리를 출퇴근하다가 어느날 친구 을이 그거는 무효다라며 그 동안 겪은 정신적 육체적 손해의 배상을 청구하라고 조언해 줍니다.

 

그러면 일단 운전면허취소처분이 무효이거나 다시 취소되어야 한다는 판단은 그 관할이 행정법원에 있는데, 민사 법원에 막바로 손해배상청구를 들어가면서 면허취소처분이 무효이거나 취소사유가 있으니 손해를 배상하라고 하는 경우에

민사법원이 행정처분의 유무효를 먼저 판단해야 하는데 그 권한이 있느냐는 것이 선결문제입니다.

 

이와 같은 사례는 관할이 다른 법원에, 먼저 판단되어야 할 행위의 유무효를 전제로 한 소송이 제기되는 경우에 발생하게 됩니다.

상표도, 특허도 마찬가지입니다, 주로 침해를 원인으로 한 손해배상소송에서 피고가 모두 그 요건을 결해서 무효나 취소사유가 있다고 민사법원에서 주장할 수 있느냐는 것입니다.

 

선결문제에 대한 대법원의 판단은 간단히 표현하자면, ‘명백히 무효라고 할 수 있는 경우’에는 선결문제로서 침해를 부인한다는 입장에 있습니다. 그렇다면 위와 같이 다른 관할의 법원에서 무효로 판단된 선결사건은 어떤 운명을 갖게 될까요?

 

억울한 성범조와 파퓰리즘

연일 벌어지는 성범죄에 대한 여성들의 항의와 수사관서에 대한 시위가 언론지상에 떠 오르고 있습니다. 

이제 성적인 접촉은, 당사자의 명시적인 합의뿐 아니라 행위이후에도 안심할 수도 없습니다. 그녀가 변심하여 '행위시에는 동의를 철회했는데도 강행했다'고 주장한다면 일단 곤경에 빠지는 것은 피할 수 없습니다. 

사람의 마음이 어제 다르고 오늘 다르며 화장실 갈 때의 절박함과 나와서의 언제 그랬냐는 마음이 다르기 때문입니다.

과연, 이렇게 다수가 위력으로써 진실여부와 상관없이 의도하는 사실을 강요해야 합니까? 그것이 정의인지 묻고 싶습니다.

지금 곰탕집인지 추어탕집인지에서 벌어진 추행사건을 놓고 남녀가 극한 대립을 하고 있는데 그 누구라도 당사자들이 아닌 이상 진실을 알고 있는지 궁금합니다. 

진실을 알고 시위든 반대든 하는 것인지? 진실이 중요한 것이 아니고 편이 중요한 것입니까?

마치 영화 종의전쟁을 보는 느낌입니다. 우리는 그 영화에서 유인원이 더 정의롭다고 생각하지만 같은 종인 인간의 입장에서 영화를 보고 편을 든 것 아닌가요?

성추행을 했다는 혐의를 받는 그 남자는 자신의 부인이 청와대 게시판에 글을 올린 덕분에 보석으로 풀려났습니다. 1심 유죄선고받고 법정구속된 피고인이 특별한 사정없이 항소심에서 보석으로 석방된다는 것은 사실상 거의 없는 이례적인 것입니다.

그 부인도 여성이고 그 남편의 사건이 없었다면 심정적으로 지금 시위하는 여성들편에 설 가능성이 훨씬 컸을 것입니다.

지금 남성들은 시위하는 그녀들과는 전혀 상관없는 외계의 존재들인가요?

그녀들의 아버지, 남편, 동생, 오빠일 수 있습니다. 그럴 때만 억울하고 잘못된 판단을 한 것일까요?

일단 진실을 가리는 장에 있어서는 오픈된 마인드가 필요합니다, 왜냐구요? 대부분의 성범죄도 피고인들이 대부분 자백합니다 .다만 몇 퍼센트의 사건만이 억울함을 호소라고 있으며 그들의 말은 설득력있습니다.

당신들은, 당신들의 아버지, 남편, 오빠등이 억울한 성범죄의 누명을 썼다고 하소연하고 억울함을 호소할 때만 그 대열에서 이탈해 진실을 가려달라고 할 것입니까?

혼자의 목소리로 당신이 여태 편에 섰던 그 무리들을 이길 수 있습니까? 그때가서 당신은, 진실은 어디가고
패거리의 주장만 남았는가 할 것입니까?

억울함과 무고함을 호소했던 수많은 성범죄 사건들을 맡아 오면서, 도리어 법정까지 일관되게 억울함을 호소했던 피해자들의 주장과 사실이 더 설득력있었고, 어떤 경우에는 피해자의 주장은 톱니같은 정교함도 없고 도리어 사악한 경우도 허다했다는 것을 많이도 경험했습니다.

왜 패거리의 위세로 진실을 요구해서는 아니 되는지..,
그 위험이 너무 크기 때문입니다. 

언젠가 성범죄혐의로 기소된 의뢰인이 무죄주장을 하던 중
구치소에서 목을 메 숨지는 딱한 사건이 발생한 적도 있었습니다. 저는 그 사건에서 담당 형사의 간교한 증거수집에 의혹을 두고 변론을 하던 중이었는데 두번째 기일 아침에 법원으로부터 연락을 받았습니다. 피고인이 자살을 해서 더 이상 재판을 할 수 없다고...

너무나 충격이었고 갇혀 있는 피고인이 저항할 수 있는 방법에 한계가 있었다고 절망하였으리라는 것입니다. 두고 두고 지금껏 잊혀지지 않는 사건입니다. 

칼을 들었다는 피고인의 지문이 칼날에 찍힌 것부터 시작해서, 당시 관내에 그런 유사 성범죄가 많이 발생하여 경찰서장도 계속하여 상부로부터 질책을 받는 상황이었던 점, 과거 그 형사가 피고인의 사건을 맡으면서 그 증거등 상당부분을 보관하고 있었던 점 등 너무나 의혹이 많은 사건이었고 

제가 피고인의 주장을 들어보고 사건기록을 떼어보면서 
마치 소설에서나 나오는 그런 타락한 악마가 하나 있거나 아니면 그 반대일 것이라고 생각하였던 사건입니다.

우리는 진실을 가리는 데에 있어서는 그 어떤 강요나 요구도 하여서는 아니됩니다. 지금 법정에서는 박수치는 다수의 편을 드는 판사들이 늘어나고 있습니다. 다수가 정의입니까? 
다수는 정의일 가능성이 더 높다는 것이고 이는 모두가 올바른 정보에 노출된 이후에 이성적 판단을 한다는 전제하에서만 가능한 것입니다. 

올바른 정보의 노출은 오픈된 마인드로 검증하는 사실의 확인에서 시작되어야지 결코 숫자싸움으로 결정해서는 안 됩니다. 

교회를 포함하여 모두가 태양이 돈다고 했지만 지금은 지구가 돌고 있습니다. 중세에는 태양이 돌고 있었던 것이지요?

도메인을 둘러싼 소송

도메인을 둘러싼 소송 ..사례 소개

 

언젠가 제가 승소했던 도메인이름 이전등록사건을 소개했고,

최근에 진행 중인 페이스북페이지의 사용금지가처분의 인용결과와 함께

관리권회복을 위한 페이지이전청구의

본안 진행 사건을 소개한 바 있는데,

 

최근 서울 중앙지방법원에서도 도메인이름의 부당한 선점에 대해서는

이를 보호할 수 없다는 판결이 나왔습니다,

 

과거 도메인 등록을 선점함으로써 비싼 가격에 도메인을 넘기는 사례가 종종 있었고

이를 노리고 도메인등록을 선점하는 경우

정당한 권원있는 자가 도리어 피해를 보기에

인터넷상의 도메인에 관한 법률인

인터넷주소자원에관한법률(약칭 인터넷 주소법)이 제정되었습니다.

 

소개하는 사례는,

법률신문에 소개된 서울중앙지법의 판결입니다.

 

A 씨는 2007년 2월 도메인이름 등록업체를 통해 WWW.Unipol .com이라는 도메인 이름을 등록했습니다. 한편 이탈리아에는 1963년에 설립된 유명 보험업체 Unipol Croupo S.P.A.가 있습니다. 이 회사는 1990년에 이탈리아 증권거래소에 상장됐고 이탈리아 특허청에 Unipol 을 공통으로 포함하는 여러 상표도 보유하고 있습니다.

 

Unipol은 지난 해 2월 세계지적재산권기구(wipo) 중재조정센터에 A씨가 보유한 위 도메인이름의 이전을 요구하는 분쟁조정신청을 했고, 중재센터는 UNIPOL 의 손을 들어주었습니다.

 

그런데 A 씨는 이에 반발하여 서울중앙지법에 ‘도메인이름 이전청구권 부존재확인 청구’의 소를 제기하였으나 패소하였습니다.

 

인터넷 주소법의 해당 근거규정입니다.

 

제12조(부정한 목적의 도메인이름등의 등록 등의 금지)

① 누구든지 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름등의 등록을 방해하거나 정당한 권원이 있는 자로부터 부당한 이득을 얻는 등 부정한 목적으로 도메인이름등을 등록·보유 또는 사용하여서는 아니 된다.

② 정당한 권원이 있는 자는 제1항을 위반하여 도메인이름등을 등록·보유 또는 사용한 자가 있으면 법원에 그 도메인이름등의 등록말소 또는 등록이전을 청구할 수 있다.

그런데 위 판결에서 법원이 설시한 내용은 보면,

상표법 분쟁에서 나오는 유사성, 일반수요자가 의미를 쉽게 알 수 없어 강한 실별력도 가진다 등 유사한 판단기법이 등장하고 있습니다.

 

어차피 도메인 이름이 유명회사의 상표를 모방하여 일반수요자들로 하여금 혼동을 일으키게 하는 것과 같은 기능을 한다고 보는 것이겠지요.

 

판례는 도메인 이름 자체는 상표적 사용이 아니나 그 도메인을 통하여 해당 사이트에 들어갔을 때 그 펼쳐진 페이지에서의 별도 상표 등이 없이 도메인 이름을 그대로 상표로 인식할 수 있게 되어 있다면 도메인이름도 상표적 사용으로 보고 예외적으로 그 말소를 인정하고 있습니다.

 

도메인 이름 하나가 오프라인 매장의 매출을 월등히 능가하고

재산적 가치가 큰 오늘 날

인터넷 세상의 소송을 갈수록 늘어만 갈 수 밖에 없습니다.

 

지금 가상의 부동산이라는 상품이 등장하고 있습니다.

매우 솔깃하고 내용도 혁신적입니다. 굳이 세를 얻어서 물건을 사고 팔고 하는 실물의 점포가 필요없는 시대입니다.

 

그 기술특허를 가지고 있는 회사는 그야말로 

돈벼락 아니 그 정도로는 형용이 안 될 것 같습니다 

벼락보다 더 센것이 무엇일까요?

제 생각에 우주생성의 기원 빅뱅 정도라고 할까요? 

아뭏튼 인간의 영역이 실물의 세계가 아닌 가성의 세계에 이르고 있습니다.

이제 인간의 몸과 영혼이 데이타 되어 그곳으로 동일성을 인삭한 채로 입력되어 

가상의 공간에서 영원의 불멸의 존재로 살아갈 날도 있을 것 같다는 망상인지 뭔지도 해 봅니다. ㅎㅎ  옆으로 샜네요. 그 가상의 공간에서도 살아가려면 뭔가 필요한 에너지가 동력이 있어야 겠고 그러러면 거기서도 수익이 생기는 좋은 일을 가져야 할 것입니다. ㅎㅎ 

물론 직접 체험해야 하는 식당이나 그런 것은 어쩔 수 없지만 그것도 식당의 인터리어 디자인 메뉴 등을 소비자에게 전시하고 그 예약이나 식권들을 팔 수 있을 것도 같습니다.

저도 우리나라에 출시되면 하나 투자할까 합니다.

이 인터넷 부동산이 처음에는 일반 소비자에게는 생소할 것이라

비교적 저렴할 것 같습니다.

메트릭스라는 영화에 나오는 그런 것으로 이해하시면 편할 듯..

 

혹 이 글을 보시는 분이고 사업을 하시는 분이라면

필히 눈여겨 보시고 매입하시기 바랍니다. ㅎㅎㅎ

 

혹 오해가 있을까봐 드리는 말씀입니다.

제 사돈네 팔촌의 팔촌까지 중에 위 분야에 종사하시는 분은 없습니다. 

강용석 변호사의 법정구속과 전략부재

강용석 변호사의 법정구속을 보면서

 

미국이라는 나라는 참 실체적인 나라라는 생각을 많이 한다.

우리 같으면 좀 ‘남사스러워서라도 그런 표현을 쓰지 않을 것 같은데, 미국은 그렇지 않다.’

어차피 삶이란 것,

인간세상 자체가 실체적인 것 아닌가 늘 생각한다.

 

ABA(American Bar Association 미국변호사협회)가 제정하여 전 State에 채택을 권장하고 이에 따라 거의 모든 주가 이를 도입(수정,가감)하고 있는 변호사 윤리규정(Model Rules of Professional Conduct)의 Rule 1.8.(J)에는,

 

(j) A lawyer shall not have sexual relations with a client unless a consensual sexual relationship existed between them when the client-lawyer relationship commenced. ( 전부터의 관계가 아니라면, 변호사와 의뢰인의 관계가 형성된 이후로는 sexual relation을 갖지 말라는 ...)

 

강 변호사가 도도맘과 위 규정이 의미하는 관계를 가졌는지 난 알 수 없지만 남녀가 섞여 사는 이 지구상에서 어찌 남녀 관계가 꼭 올바르고 정상적인 것만 있겠는가? 그로인해 여러 문제가 발생할 것이니 이런 규정도 있는 것이겠지. 뭐 강 변호사의 구속에서 이게 본질적인 쟁점은 아니지만...

 

어찌 되었든,

강변호사의 구속은 사실 예측가능한 위험(foreseeable risk)이고

전략적으로 피할 수 있는 것이었다.

타인의 사건을 변론해 오면서 자신의 처지를 판단할 능력이 없지는 않을 것인데,

왜 그랬을까 싶다.

 

이미 공범인 도도맘은 자백하고 집행유예를 선고받았는데,

별건이긴 하나 공범인 그가 부인한다고

법원이 과연 무죄를 선고할 수 있을까?

턱없는 얘기이다.

 

물론, 판결의 기판력이라는 것이 당사자 간에만 미치지만 그건 교과서의 얘기이고,

판결의 판단이유도 현실 법정에서 유력한 기속력을 갖는다는 것은

초짜 변호사들도 다 아는 것 아닌가?

 

자신의 앞가림을 우선 하면서 최악을 피해야 하는데도 불구하고

그러지 못하고 법정구속됨으로써

도리어 남들에게 웃음거리가 되지 않았나 싶다.

 

게다가 현 집권세력에 대해

불편한 언사를 행하는 그가 보수의 입장에서는

과히 싫지 않았을 것이지만

이번 구속으로 인해

과연 도덕적인 보수가 있는가하는

자조와 조소가 두렵다.

 

그는 법정을 자신의 홍보의 장으로도 활용할 생각이었을까?

아니면 일반 대중에 널리 알려진 유명세 때문에 유죄를 인정할 수 없었을까?

‘머리가 시키는 대로 하라’는 말이 있지만

법률적인 것은 특히나 그래야 한다고 생각한다.

 

감정은 돌발적이고 비정형적이며 합리적인 사고를 바탕으로 한 것이 아니라서 위험하다.

 

그와 도도맘간에 공모한 사문서위조 사건의 세세한 내용는 모르지만

언론지상에 드러난 것을 기초로 대략 추단해 보건대,

그가 행위의 주범은 아니고

다만 미필적 고의로 보일 수 있을 정도의 advice 나 assist가 있었던 것으로 보인다.

 

그것이 공범이었는지의 여부는 법원의 판단이지만,

아무튼 법원이 물러설 여지도 주지 않은 무죄주장은 본인에게 치명상이라는 것을 왜 알면서도 그리하여 모욕을 자초하였는지....

실행정범인 도도만이 집행유예니 이것이 자신의 최상한이라고 착각한 것 아닐까?

그럴리는 없겠지. 변호사인데...

 

참 바보같다는 생각이 많이 든다.

같이 일하는 변호사들은 그의 위세에밀려 유표적절한 권고를 하지 못했을까?

전략부재를 탓할 밖에..

AI Judgement 인공지능법관

AI JUDGEMENT.

 

clear and convincing evidence and conviction beyond the reasonable doubt.

명확하고 설득력있는 증거와 합리적 의심을 넘어서는 확신에 이르러야 유죄를 선고할 수 있다는 것은 형사절차에 있어서 증거판단의 대원칙이다. 따라서 의심스러우면 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)로 판단하여야 한다는 것이다.

위와 같은 증거판단에 있어서 법원은 자유심증주의를 규정하고 있다.

기계적인 증거판단이 오히려 구체적 사건에 있어서는 오류의 결과를 낳을 수 있으므로 법관에게 얽매이지 않는 증거판단의 재량을 준 것이다.

 

그러나 법관에게 주어진 증거판단의 자유는 무제한의 자유 즉 자유재량이 아니라 합리적 경험칙에 입각한 증거판단을 하라는 전제가 깔려있다.

 

형사소송법 제308조 (자유심증주의)는

‘증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다’라고 규정하고 있지만

법조인 그 누구도 법학자 그 누구도 이 규정을 무제한의 자유판단재량으로 해석하지 않는다.

 

따라서 합리적 경험칙에 입각한 사실판단을 위반하여

판단한 경우에 이는 위 308조의 규정을 위반한 것이 된다.

 

흔히들, 상고심은 사실판단을 하지 않는 법률심이므로

사실오인을 이유로 한 상고는 심리불속행을 면치 못한다고 생각한다.

 

그러나 합리적 경험칙에 입각한 사실판단을 그르친 판결은

이 자유심증주의를 규정한 형사소송법을 위반한 것이므로

법률위반이 되어 상고이유가 된다.

 

그러나 결국 자유심증주의의 규정위반(법률위반)을 이유로 한 상고도 사실판단에 대한 것임에 비추어 대법원이 원심의 사실판단이 잘못되었다고 지적하여 파기환송하는 경우는 매우 드물다.

 

과연 인간이 확신에 이르는 사실판단이라고 장담할 수 있는가?

populism이 기승하고 법정에서 방청객들이 판사의 판결에 박수치거나 항의하는 세태에서

그 누구나 박수 받고 싶지 않을까?

 

대체로 판사보다 검사보다 변호사가 돈을 더 잘 벌었다. 그래서 변호사가 동기나 선,후배 재조 법조인에게 술도 사고 밥도 샀다. 얻어먹으면 한 번은 사야할텐데 그러지도 않으면서 왜 그들은 재조에 버티고 있을까?

 

여러 이유가 있지만, 그 중에 가장 큰 하나는 인간은 권세를 탐한다는 것이다.

그 직업 자체가 권세를 상징하는데

권세를 위해 칭송을 받고자 할까 아님 권세를 포기하고 쓴소리, 비난을 듣고자 할 것인가?

 

AI가 과연 인간보다 더 합리적 경험칙에 입각한 사실판단을 할 수 있을까?

 

거의 모든 형사사건에서 중요한 다툼은

사실에 대한 것이다.

과연 다스가 이명박 대통령 것인가 아닌가?

과연 박근혜 대통령이 국정 농단이라는 법규에도 없는 죄를 지었는가?

그렇다면 그 구체적인 내용은 무엇인가?

 

사실이 드러나면 법률적 적용은 별 문제도 아닌 경우가 대부분이다.

그런데 그 사건 그 현장에 있지 아니한 판사가 사후적으로 사건을 재구성하여 판단하는 과정에 그 현장의 당사자의 심리와 상황을 얼마나 알기에 자신의 판단이 확신에 이른다고 자신할 수 있겠는가?

 

판사는 간접적으로 제시된 각각의 사실들을 엮어서 재구성하고 이를 기초로 법리를 적용한다. 그 어떤 경우라도 당사자만큼 생생한 체험이 아닌 지식에 불과한 판단일 수 밖에 없다. 거기에는 필연적으로 오류가 따를 수 밖에 없다.

 

법정에서 대부분의 피고인은 자백을 한다.

그러나 억울함을 호소하고 사실이 잘못되었다고 다투는 피고인도 대략 10%정도는 되는 것 같다. 법정에 서기만 하면 일단 나쁜 놈이고 변명하는 놈이 되는가?

 

직접 체험 당사자가 검사의 주장이 잘 못 되었다고 다투는 것은 당연한 것 아닌가?

또 판사의 판단이 잘 못 되었다고 항소하고 다투는 것도 당연한 것 아닌가?

 

나는 AI가 사실판단뿐 아니라 법리적용에 있어서도,

감정과 자신의 경험 폭 사이에서 판단하는 인간 법관보다 백배는 낫다고 생각한다.

아직 AI가 어느 수준에 이르렀는지는 모르지만

인간보다 수백만배 학습능력이 뛰어나다고 하니

인간세상의 온갖 잡사들까지 data화 하는 상황이 된다면

분명 AI는 인간 법관보다 더 많은 사실에 대한 지식을 갖게 될 것이고

감정에 치우치지 않을 것이고 명성이나 권세의 욕망도 없을 것이다.

 

기계에게 재판받는다고 ?

우리가 과속하다 카메라에 걸리면 기계는 그 영상을 찍고

인간은 그 뒤치닥거리를 하지 않는가?

그렇다고 그것이 인간의 존엄을 해한다고 하지는 않지 않는가?

도리어 정확함 때문에 반론이 없지 않는가?

 

사람은 AI가 내놓은 결론을 받아 집행하면 되는 것이다.

구굴의 고위 책임자가 2040년이 되면 인간의 불멸의 존재가 된다고 예측했다.

 

인간의 과학이 이리 발전하는데

굳이 기계라는 이유로 거기에 감정적 반감을 개입할 이유도 없다.

인간의 감정과 오류는 인간의 특성이 아니라

인간의 불완전성에서 오는 파생물이지 않을까?

 

오심도 경기의 일부라고 떠들더니 

이제 더 이상 오류를 방치하기 힘드니 기계의 힘을 빌어

비디오판독을 하지 않는가?

이제 인간법관에 의한 오류를 감내할 수 있는 수준을 벗어났다면 우리는 수긍할 수 있는 다른 대안을 찾아야 할 때가 아닌가 싶다. 

아침에 아들이 AI가 더 정확한 판결을 하지 않을까 하는 뜬금없는 얘기를 해와

갑자기 몇 자 적는 충동을 이기지 못한다.

 

상표권과 토지조사 .등기 그리고 선사용상표권

토지조사사업과 등기부 그리고 등록상표와 선사용상표
 
조상땅찾기 소송을 하면서 토지조사부 등을 살펴보면, 일본인들이 가끔 등장한다. 일제때 조선총독부가 근대적 소유권개념과 토지관리를 위해 등기제도를 도입하고자 일제히 토지조사사업을 벌이게 되는데 토지소유관계가 명확하지 아니한 경우가 문제였다.

조상땅찾기 토지조사부 사정명의인

역사학자들 중에는, 소유가 불분명한 조선인들의 토지를 조선총독부가 가로채기 위해 벌인 사업이라고도 하지만,
대법원 판례는 줄곧하여 토지조사사업을 통해 사정받은 토지의 소유주는 진정한 소유주인 것으로 강력한 추정을 받는다고 설시해오고 있으며, 실제로 토지조사가 실소유주를 정확히 조사해서 사정했던 것으로 보여진다.
 
등기가 없어도 땅문서 집문서 형태로 소유권이 전전 유통되었던 것처럼,
상표도 등록없이 내가 실제 사용하고 있으면 무슨 문제가 되랴 싶다.
그런데 상표를 실제 사용하고 있으면 보호하는 입법례와 등록해야 법률적으로 제도적으로 보호를 해주는 등록주의가 있는데 우리법은 등록주의를 채택하고 있다. 그러나 등록상표 이전부터 사용하고 있는 상표라면 너무 억울하지 않은가? 그래서 그 보완책이라고나 할까 그것이 선사용상표권이라는 것이다.
 

상표권 상표권침해소송 선사용상표권

즉, 선사용상표권은 실제 사용하고 있는 그 상표에 대해, 후발 등록된 상표의 상표권이 미치지 않는 것으로 하여 사용주의를 보충하고 있다고 보면 된다.
 
그런데 등록주의 시스템 하에서는 위와 같은 선상용상표가 도리어 상당한 인지도가 있거나 소위 주지저명성이 있는 경우임에도 불구하고 순진무구한 이 선사용권자는 미처 등록을 하지 않고 상표를 사용하고 있다면, 특허청이 등록심사를 하지만 걸리지 않을 정도의 유사한 상표를 등록한 후 도리어 상표권침해라고 공격해오는 경우가 있다.
 
등록만 하면 장땡인가?
우리 상표법은 이와 같은 불량한 후발등록상표권을 막기 위해 상표법과 부정경쟁방지법에 그 규정을 두고 있다. 그리고 상표법의 개정과정에서 반드시 선사용상표가 주지저명성을 취득할 정도로 인지도가 있어야 할 것도 아니라고 그 요건을 완화했다. 후발등록상표가 선사용상표와 동일 유사한 상표인 경우에, 선사용상표의 인지도를 뺏을 생각으로 공격해오는 경우도 있지만 도리어 자신이 등록말소되는 종말을 맞을 수도 있다.
 

상표권소송 선사용상표권 상표권침해소송 상표등록무효심판

옳지 않은 것을 법이 미비하여 막아 낼 수 없을 것이라고 기대하는 것은 이제 쉽지 않은 시대이다. 최근 내가 선임한 상표사건도 첫 느낌에 벌써 그런 감이 온다. 의뢰인은 내게 오기 전에 심판사건의 선임은 따로 하고 오신 듯하다.
 
주인이 불명확 하다고 조선총독부가 그 땅을 가로채는 것과 다를 바 없는 것 같지만 땅이 옮겨가지는 못하니 해방 후 귀속재산처리법에 따라 모두 국유로 귀속되지 않았는가?
등록 안했다고 마냥 공격만 당하는 선사용상표도 아니다. 도리어 위와 같이 등록했다고 선사용상표를 공격했다가 등록무효심판을 당해 상표가 등록말소되는 경우도 있다.

선사용상표권 상표권침해소송 상표등록무효심판