What is trade dress?

What is Trade Dress?
 

상표(trademark) 또는 서비스표(service mark)라는 말은 들어 보았어도 trade dress 라는 말을 생소하시지요?
상표나 서비스표는 시각적으로 인지할 수 있는 것으로서 상표나 서비스의 출처에 대한 식별을 가능하게 하는 표지를 의미합니다. 현재 우리나라는 등록주의를 원칙적으로 채용하여 등록을 한 상표나 서비스표를 법적으로 보호하고 있으며 다만 등록을 하지 않고 사용하고 있는 사용자의 상표를 선사용상표라고 하여 보호하고 있습니다.
    
상표권 분쟁의 대부분이 선사용상표인지 여부이고, 그 외에 유사한지 여부에 대한 다툼입니다. 선사용상표인지 여부는 상표법이 규정하고 있는 요건에 해당하는지를 살펴서 법원이 객괒적 증거에 따라 판단하지만, 유사성 여부는 사실 그 어느 누구도 확신할 수 없습니다. 아무리 객관적인 잣대를 만들어 각 사건마다 갖다 들이대지만 기본적으로 식별력에 대한 부분은 인간의 감각에 의존하기 때문입니다. 그러기 때문에 특허심판원, 특허법원, 대법원을 거치는 과정에서 판단이 뒤집어 졌다가 다시 뒤집어 지는 경우가 많습니다.
    
당연히 유사하다고 판단되는 상표도 서로 유사하지 않다고 판단되는 경우도 종종 발생하는 것이지요.
    
그건 그렇고,
상표와 서비스표 외에 trade dress 라는 것이 있는데 이는 무엇일까요?
  

 
예를 들어 어떤 상품은 톡특한 외향 자체에 의해서도 식별력이 있을 수 있습니다. 독특한 모양의 술병이 그 예입니다. 물론 입체상표도 있으므로 별도로 상표등록이 가능하지만, 상품의 외형 그 차제가 상표는 아닌데도 불구하고 출처에 대한 식별력을 가질 수 있기에 이러한 경우를 trade dress 라고 하는 것입니다.

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우리 상표법에는 이에 대한 규정이 없어서 법적인 보호밖에 있는 것으로 보이지만, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목은 ‘국내에 널이 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기.포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시환 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 그러한 것을 사용한 상품을 판매. 반포 또는 수입.수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위 ’를 부정경쟁행위로 규정하고 있습니다. 따라서 이 또한 부정경쟁방지법에 의해 보호가 가능하다고 해석되어 집니다.
    
1946년에 입법된 미국의 상표법(일명, the Lanhan Act, 그 이후 개정됨 )에서는 trade dress 를 지식재산권으로서 보호하고 있습니다. 애플과 삼성의 특허침해소송에서 이 trade dress 에 대한 다툼이 있었다고 합니다. 즉, 애플 휴대전화의 모서리 곡선면은 애플 휴대폰의 독특한 trade dress 라는 것인데, 그것이 단순히 trade dress 였는지 아니면 design 이었는지는 모르겠습니다.
   

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Trade Dress 우리 표현으로 뭐라고 번역해야 할까요?  부정경쟁방지법이 dress 를 의식해서 ‘용기’라는 표현을 쓰고 있는 것 아닌가 생각됩니다만 언어도 국제화 되는 마당에 그냥 그대로 써도 될 듯도 하구요.
코너킥을 수십년전에 ‘모서리차기’라고 했던 적이 있는데 혹시 그 시절 기억하시는 분이 있는지 모르겠네요. 그때 헤딩을 머리받기 라고 했던 것도 같고..  ㅎㅎ

상표권침해소송과 상표권권리범위확인심판

상표권의 권리범위확인심판과 상표권침해소송

 

상표권의 권리범위확인심판이란 무엇일까요?

 

쉽게 표현하자면, 상표권자의 상표권의 범위 내에 타인이 사용하는 표장이 포섭되는 것인지를 확인해 달라는 심판입니다. 예를 들어, 갑의 상표가 등록되어 있는데 을이 사용하는 표장(통상 ‘확인대상표장’이라고 표현함)이 갑의 상표권의 권리범위에 해당하는 사용인지를 확인해 달라는 것입니다.

 

그렇다면 권리범위확인심판에서 확인심판(쉽게 얘기해서 승소)을 받았다면,

청구인은 이에 기초하여 을을 상대로 침해금지 및 손해배상소송을 제기하면

필시 승소할 수 있는가요?

 

단적으로 말씀드리면,

상표권의 권리범위확인심판에서의 승소가 상표권의 침해소송에서의 승소를 위한

필요충분조건은 아니라는 것입니다.

 

왜 그럴까요?

 

대법원은 줄곧하여 상표권의 권리범위확인심판에 대한 입장을 설시하고 있는데,

대법원의 판시 내용을 분석한 바에 의하면

다음과 같이 간략히 설명할 수 있습니다.

특정상표(등록된 갑의 상표)와 확인대상표장간의 권리범위확인심판에서는 갑의 등록상표권의 효력이 미치는 범위를 객관적으로 확정하는 것을 목적으로 하므로, 을의 사용표장이 상표법 제90조제1항 각호에 해당한다는 주장이 있는 이상 그 범위만을 판단한다는 것입니다.

 

많은 분들이 이에 대해 오해를 많이 합니다.

상표권의 권리범위확인심판에서 승소하였는데

왜 상표권의 권리침해를 전제로 한 손해배상 상표권침해금지 등 소송에서는

패소할 수 있는지를 착각하는 경우가 많습니다.

 

상표권침해소송에서 가장 많이 등장하는 것 중의 하나가

선사용상표권입니다. 상표법 제 99조가 규정하고 있는 [선사용에 따른 상표를 계속 사용할 권리]는 소위 쉽게 표현하자면, 인적항변에 가까운 내용입니다.

 

즉, 상표권의 권리범위확인심판은

객관적으로 등록상표의 객관적 권리범위에 속하는 것인지를 판단할 뿐

두 표장간의 침해여부에 있어서는 둘 간의 구체적인 권리,사실관계를 파고 들어가야 하는데

상표의 선사용상표권은 바로 그런 부분이라고 이해하시면 됩니다.

 

즉, 선사용상표권은 대인적인 상표권 행사의 제한사유라는 것입니다.

그렇다면 권리범위확인심판 절차에서 선사용상표권에 대해서도 일괄하여 심리하면 편리하고 졸을 것 아닌가? 하는 의문이 있을 수 밖에 없습니다.

 

그러나 상표권의 권리범위확인심판은 특허심판원에서 행하는 것으로서 상표권의 객관적 권리범위를 퐉인대상표장과의 관계에서 획일적 객관적으로 판단할 뿐이며

둘 간의 구체적이고 세세한 분쟁에까지 들어가는 것은 법원이 아닌 행정심판기관에서 따질 것은 아니라는 것과 침해여부를 다투는 상표권침해소송은 그 본질이 민사소송에 속한다는 논리가 전제 되어 있습니다.

 

따라서 상표권의 권리범위확인심판에서는 당사자가 선사용상표권을 주장하더라도,

이는 그 심리대상이 되지 아니하므로 특허심판원은 이에 대해 심리.판단할 수 없습니다.

그러니 상표권의 권리범위확인심판에서 이겼다고 하여 침해소송에서 승소할 것이라는 생각은 섣부른 것일 수도 있고, 또 권리범위확인심판에서 졌다고 하여 낙담할 필요도 없습니다.

 

아직 선사용상표권에 대한 판단은 내려지지 아니한 상태이기 때문이며,

가장 큰 쟁점은 손도 대지 아니한 상태이기 때문이지요.

호적에 오르면 일단 아버지 자식 같지만 사실관계를 따지고 들어가 보니 아버지 자식이 아니더라. 편의상 아버지가 자식으로 올려 놓은 것이었더라는 것에 비유할수 있을까요?

 

옛날 할아버지 대에서는 그런 경우가 가끔 있었습니다. 적절한 비유인지 모르지만 ..

상표권권리범위확인심판의 결정은 상표권침해여부에 대해서는 확정정인 것이 못 된다는 뜻입니다.

 

그렇다면 상표권의 권리범위확인심판은 별 실익이 없는데도 왜 하는 것일까요?

 

실제로 권리범위확인심판의 실익에 대해서는 찬반론이 대립하고 있습니다.

그러나 권리범위확인심판은 법원까지 가지 않고 비교적 저렴한 비용(변리사를 선임하며 그 비용이 변호사의 선임료보다는 비교적 저렴하고 절차도 신혹함)으로 특허심판원에 제기할 수 있고 의심스러운 상표에 대해 소송을 제기하는 것보다 우선 권리범위에 들어오는 일응 부당(?)한 사용인지 여부를 확인받음으로써 상대방으로 하여금 더 이상 사용을 못하게 하는 선제적 공격의 의미가 있다는 것입니다.

 

제 경우를 보더라도 상담을 하고서는 결국 권리범위확인심판으로 향하는 분들도 많더군요. 비용의 문제라고 보거나 소송까지 가기에는 갈 길이 멀다는 생각으로 이해하고 있습니다.

 

그러나 한편으로는 상표권의 권리범위확인심판에서 이기더라도 상표권의 침해소송에서 종국적으로 손해배상을 받고 그 확인대상표장의 사용을 금지하지 못 한다면 현실적으로는 법적인 강제가 없으므로 상대방이 멈추지 않는 경우에는 어떡하냐는 문제가 생기게 됩니다.

 

이런 이유로 권리범위확인심판은 일응 겁을 줄 수 있지만 확정적인 강제력을 갖는 것이 아니어서 실효성이 없다고 하는 주장이 있게 됩니다.

 

어찌되었든 비용의 문제부터 절차의 간이함 등을 고려하여 권리범위확인심판을 할 것인지 아니면 처음부터 상표권의 침해소송을 제기할 것인지는 당사자가 선택할 문제이지만

상표권의 권리범위확인심판이 가지는 법률적 한계가 분명히 존재한다는 사실입니다.

 

수요자를 기만할 우려가 있는 상표등록

상표법 제 34조는 상표등록을 받을 수 없는 상표를 규정하고 있습니다. 상표란 어느 생산,제조,판매업자가 상품에 사용함으로써 출처(어던 사업자가 사용하는 것이고 그에 의해 생산.제조,판매)를 나타내는 것이 본질적 기능입니다.

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옛날 영화를 보면 유럽의 가문들이 자신들의 가문을 상징하는 문양을 내거는 거나 군대가 행진할 때 그 장수를 나타내는 깃발을 세우는 것을 연상하면 이해가 빠를 것 같습니다.

그런데 어떤 사람 A가 다른 사람B가 사용하는 상표와 혼동할 수 있거나 수요자를 기만을 야기할 염려가 있는 상표를 등록하려 한다면 이는 상표의 본질적 기능 - - 출처표시에 대한 식별 - - 을 위반하는 것이어서 이를 상표등록할 수 없다는 것입니다.

상표법 제34조 제1항 제12호가 상표등록을 받을 수 없는 상표의 하나로 이를 규정하고 있습니다. 그렇다면 각 상품간에 어느 정도의 유사성ㅡ지정상품류 범위이냐 ? 등 ㅡ이 있어야 수요자를 기만할 우려가 있는 상표등록출원이 되는 것일까요?

판례는 A의 상표가 B의 상표와 동일 하거나 유사하고 양 상표가 사용되는 상품 사이의 경제적인 견연관계 기타  거래의 실정등에 비추어 서로 동일 또는 유사한 지정상품에 사용된 경우에 못지 않을 정도로 오인될 만한 사정이 있다면 이 또한 서로 동일 또는 유사한 지정상품에 사용된 경우가 아니라고 할 지라도 일반 수요자로 하여금 출처의 오인.혼동을 초래하여 수요자를 기만할 염려가 있다고 판단합니다.

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과거에는 지정상품이 동일 유사하여야만 수요자의 오인.혼동을 초래할 위험이 있다고 판단하여 오다가,1996. 7. 30.  선고 95후1814 판결 이후로는 지정상품이 동일,유사하지 않다고 하더라도 상표법 제 34조 제1항 제 12호에 의해 상표등록이 거부될 수 있다고 판시하고 있습니다.

나아가 등록무효심판의 대상이 될 수 있습니다.

판례가 위와 같은 상표등록을 받을 수 없는 근거로 드는 것이 현대사회에 있어서 '토탈패션의 일반화 경향'이라는 것입니다.  
과거 전쟁터에서 적군을 기망하기 위해 허위로 장수의 깃발을 다는 경우도 종종있었지만 이는 승리만이 목적인 전쟁이었기 때문이지만,

상표권을 둘러싼 전쟁은 엄격한 법의 지배를 받게 되는 것이지요. 반칙이나 기만은 허용되지 않습니다.수원경기 상표권소송등 관련하여 몇자 적습니다. 

수원 031) 215-0434

조상땅찾기 - 전화상담, 무료상담을 하지 않습니다.

조상땅찾기 소송의뢰 ---

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전화상담도 하지 않습니다.

 

조상땅찾기 소송의 열기는 한 물 간 것이 분명합니다.
지난 십 수 년 간 조상땅찾기에 있어서 압도적인 사건수량과 성공을 거두었지만 이제는 조상땅찾기가 큰 매력 있는 소송은 결코 아닙니다. 그 동안 많이도 찾았지만 이제 쉽게 찾을 수 없는 이유 중의 하나가 개인정보보호 때문에 폐쇄된 호적(제적등본) 및 그 후손들의 가족관계 등록부 등을 발급받기가 어렵고 이에 따라 상속인과 피상속인을 추적하기도 어렵습니다. 그리고 매번 동의를 받아야 하는 등 절차에 들이는 시간이 넘 부담스럽게 되었지요.

 

 

통상 조상땅을 찾았다고 해도 상속법이 각 연대기별로 상속인 내지는 상속분을 달리 하고 있기 때문에 찾은 사람이 과연 그 조상땅을 상속받을 수 있는 지위인지를 가장 우선적으로 정리해야 합니다.

 

예를 들어 할아버지가 일제 때 사정받은 토지인데 아버지는 그 할아버지의 둘째 아들이었고 큰 아버지가 계셨습니다. 그런데 사정명의인인 할아버지는 1950년대에 돌아가셨다면 아버지는 상속인이 아닙니다. 즉, 현행 민법 시행일인 1960. 1 1. 이전에 개시된 상속에 있어서는 구관습에 의하여 상속을 정하게 되어 있으며, 구관습은 호주상속인이 재산상속을 하는 것입니다. 결국 조상땅을 찾았지만 그 땅은 내 땅은 아니지요.

 

또한 일제 때 이후로 현재에 이르기까지 후손들이 늘어나면서 상속재산분할합의는 모든 상속인들의 같이 하여야 하는 것이므로 그 중 어느 상속인 하나라도 위 합의에서 누락된다면 상속재산분할합의는 효력이 없습니다. 한 세대가 아닌 두 세대가 지나면 사촌지간에도 서로 알아보기 힘든 세상이다 보니 상속인들이 합일하여 상속재산분할합의를 이루기도 어렵더군요.

 

나아가 조상을 찾기는 위와 같다고 하더라도, 과연 조상땅이 맞는지를 확인하려면 사정받은 조상이 내 조상이라는 것과 그 땅이 그 조상땅이라는 것이 증명되어야 하는데,

 

가장 기본적인 국가의 항변이 토지조사부 상의 조상명의(사정명의인)와 원고가 주장하는 조상이 동일인이라는 증명이 없다는 것입니다. 

특히 제적등본상에 조상의 본적과 토지의 소재지가 다르다면 동일인이 아니라는 주장이 거침없이 나오지요. 그럴 때 우리 조상이 토지조사부상의 조상이다라고 증명하기 위해서는 다양한 자료가 가능합니다. 

의외로 이 부분에 막히는 경우도 간혹 있습니다. 법원도 섣불리 동일인 항변을 배척하지 않고 도리어 원고에 적대적이라는 사실...

 

심지어 일제 때 작성되어 보관중인 ‘초등학교’의 학정부상에 나와 있는 주소와 한자성명 생년월일 등을 제시하여 제적부상의 조상에 대한 IDENTITY 가 학적부상 그리고 토지조사부상의 명의인과 동일인임을 밝힌 적도 있습니다.

 

동일인 증명이 끝나면, 그 조상땅이 귀속재산인지 아니면 국가가 또는 제 3자가 정당한 권원으로 취득한 것인지가 밝혀져야 합니다. 그 토지를 국가가 그대로 보유하고 있다면 쉽게 해결될 수 있으나 그것이 제3자에게 넘어갔다면 거의 회복하지 못하고 다만 이 경우 다른 법리에 의해 국가를 상대로 소송을 할 수 있습니다. 특히 임야의 경우 국가가 항변으로 제출할 증거자료가 있는데 이를 꼭 확인하지 아니하면 소송 말미에 낭패를 당할 수가 있습니다.

 

한편, 조상땅찾기 소송을 하고자 하시는 분들에게 드리는 말씀은,

본인이 직접 모든 자료를 다 확보하여 이제는 소송만을 제기하는 것이 필요하다면 모르지만,

대부분 그 정도로 전문적이지도 않고 다만 토지대장 정도와 토지조사부 정도만을 가지고 자료를 다 찾았다고 하신다면 아직은 검토하고 조사해야할 자료가 많고 또 상속인들을 정리하여 단일 원고로서 소송하되 공동상속인들간에는 토지를 회복하게 되면 장차 어떻게 할 것인지 등에 대해 소위 교통정리를 해야 원활하고 간이하게 소송을 진행할 수 있다는 것입니다. 따라서 직접 가까운 법률사무소에 가셔서 상담을 받으시길 권합니다.

 

어제도 어느 분이 토지대장과 지적도만을 팩스로 보내주고 전화상으로 검토해 달라고 해서 그 휴대전화번호로 간단히 몇 자 응답을 보냈지만 과연 이해했는지도 모르겠습니다.

 

조상땅찾기에 대해 명확히 완결된 자료가 준비되지 아니한 상황에서는 조사 등을 위한 절차비용을 지급하고 그 이후에 모든 자료와 검토가 끝난 후 소송제기 여부에 대한 상담을 진행하는 것이 옳다는 것입니다. 변호사가 이제 많다보니 다양한 의뢰인들이 있습니다. 자료만 보내고 검토해 달라는 경우가 많은데 저는 단순히 시간을 쪼개가며 무료봉사하는 자료검토는 하지 않습니다.

 

당당하게 가까운 법률사무소 가셔서 준비한 자료를 제시하고 충분하고 세세한 상담을 받으시기 바랍니다. 변호사에 따라서는 선임가능성을 염두에 두고 무료상담을 하시는 분도 많이 있습니다. 물론 저는 무료상담은 하지 않습니다.

 

사실 초보적인 지식만으로 접근하시는 분들이 많아서 전화상으로 법률적 설명을 하기도 어려운 경우가 많고 이에 따라 도리어 그분들에게는 맘에 언짢은 경우도 있을 수 있으니 반드시 직접 상담을 받으시기 바랍니다. 전화로 상담을 해달라는데 어느 변호사가 거기에 세세한 설명과 답을 드리겠습니까? 결코 전화로는 궁금증을 해소할 수 없을 것입니다. 전화로 오는 상담은 변호사도 잘 알고 있습니다. 이 사람은 상담료마저도 지급할 의향이 없어서 고객이 될 수 없다는 것이지요?

 

 

지리적 상표

인식 및 감각의 상대성과 지리적 상표

 

상표는 상품에 사용하는 표장으로서, 상품을 생산.제조,판매하는 업자가 자기의 상품을 타상품과 구별하기 위해 사용하는 것입니다. 기술의 발달로 단순히 평면적인 것만 아니라 입체적인 것을 넘어 색채나 동작 홀로그램 등도 이를 시각적으로 인식할 수 있는 것은 상표의 대상이 되고 있습니다.

위와 같이 한마디로 내것과 남의 것을 구별하는데 쉽게 하기 위한 상직적인 표지라고 하면 이해가 쉽겠지요, 나와 남을 구별하는 개념이 ‘출처’입니다. 유명상표를 모방하거나 그대로 위조하는 것도 결국 ‘이 제품이 그 유명제품이구나’라는 오인 내지는 혼동을 유발하기 위해 사용된다는 것을 생각하면 출처의 오인이라는 것이 이해가 되겠지요.

 

아울러 내것과 네것을 구별할 정도가 되어야 하니 상표는 당연히 일반인들이 보았을 때 서로간에 구별이 되어야 합니다. 구별이 안되고 유사하거나 동일하게 받아들인다면 이 또한 상표간에 식별력이 없는 것이 되어서 침해한 상표는 그에 합당한 형사처벌이든 민사상 배상책임이든 상표법상의 제재를 받게 되는 것이지요.

 

특허법원에서 나온 판결 하나 소개합니다.

 

상표법은 상표등록의 요건 중 소극적 요건으로서, 제33조 제4호에 ‘현저한 지리적 명칭이나 그 약어 또는 지도만으로 표시된 상표’는 이를 등록할 수 없도록 하고 있습니다.

 

‘지평막걸리’와 관련하여, 경쟁업자인 다른 막걸리업자가 지평막걸리 제조업자를 상대로 낸 상표등록무효소송과 권리범위확인소송에서 ‘지평막걸리’의 손을 들어주었습니다.

 

‘지평’이 면소재지 단위에 불과한 지명이고 우리나라 약 1192개에 달하는 면 단위 행정구역의 지리적 명칭에 불과하여 현저한 지명에 해당하지 않는다고 하였습니다.

저도 우리나라에 이렇게 면이 많은 줄 몰랐습니다. ㅎㅎㅎㅎ

 

시골출신인 저는 우리 고향이 면단위라서

고등학교 다니면서 ‘야 우리 고향은 면단위야~~’라고 했는데,

큰 소리 칠 정도가 아니었군요.

 

그러나 현정한 지리적 명칭이라는 것은 확고부동의 것도 아니고

변할 수 있는 상대적인 개념이며 그 구체적 기준도 없습니다.

특허법원의 판결이 대법원가서 뒤집혀지고 다시 내려오는 경우가 허다한 것에 비추어 보더라도 인간이 갖는 감각이나 인식력이 일정하지 않다는 것은 명백합니다.

 

대법원이 특허법원보다 더 법을 잘 안다는 보장도 없고

다만 계급이 높다는 생각입니다.